随便想想，乱弹“法治”（未完待续）
本帖最后由 lbxyzd2 于 2014-5-30 20:34 编辑记得以前读研究生时刚上“中国法律思想史”的时候，老马教授问大家，“法治”是什么，有答依法而治的，有答民主宪政的，也有答限权的，而一同学冷不丁爆出一句“法治是个鬼！”笑喷全场，真有点语不惊人死不休的范。可事后认真想想，“法治”的内涵从西方柏拉图、亚里士多德开始，就在不断变迁，就算到今天，法学家们也未就法治的具体内容和具体原则达成一致，犹抱琵琶，遮遮掩掩，从这种意义上说，“法治”可不就是个鬼嘛！
先来谈谈“法治”是咋来的。
自打我国先秦诸子争锋的时代，就有过“德治”与“法治”之争，虽然彼时的“法治”与现代法治相去甚远，但也值得一提。老孔老孟觉得国家应靠运用礼的规范和通过道德教化来治理，这是由内而外地约束人，不是由外而内用严刑峻法逼人就范，这便是“道之以政，齐之以刑，民免而无耻。道之以德，齐之以礼，有耻且格”。而韩非李斯之流却觉得国家应由掌握权力的人通过强制性法律来治理，让人们遵守规则最有效的方法是畏危，而不是怀德，这便是“夫圣人之治国，不恃人之为吾善也，而用其不得为非也”，圣人应该“不务德而务法”。可见，在我国先秦时期儒法两家的“德治”、“法治”之争就是表面意思的分歧，依道德治理国家还是依法律治理国家，无论“务德”还是“务法”，都操于君主之手，并没有涉及国家究竟是应该行“专制”还是“共治”的政治体制问题，或务法是务“良法”还是务“恶法”的立法问题。
在西方法治理论变迁的历程中，大致有三个重要的节点。
第一个是古希腊亚里士多德提出的法治。亚里士多德的法治是相对于他老师柏拉图的人治提出的。柏拉图在《理想国》里主张贤人政治，简单来说，就是社会千变万化，只有什么都懂的“大神”才能hold住全场，所以如果在今天，要美国队长治理全球，老柏一定举双手赞成。而亚里士多德却唱反调，他觉得法治比人治好，因为人性不可信（老亚真是明见万里啊，人性恶的原罪论有可能继承的是老亚的衣钵），即便是大神也难免在执政时引进自己的偏见，因为大神也是人啊，只有法律冷冰冰的排除一切情欲，公正无比。此外，亚里士多德还提出良法和恶法之分，法治应当是良法之治。那什么才是良法呢？老亚认为，只有在正常政体下制定的法律才是良法，在变态政体下制定的法律是恶法。而什么政体才是正常政体呢?就是为了城邦整体共同的善的政体，其实就是老亚自己生活的时间最长的雅典（月是故乡明啊！）的政体，中产阶级执政的民主共和制。可见，西方社会在亚里士多德这里已经将法治与“良法”以及“民主”、“共和”联系起来了，但并没有明确坚持一定要民主制而不要贵族共和或者是贤明的君主制等其他政体（因为这些政体在老亚看来都是正常政体）。
第二个是17—18世纪资产阶级革命时期，一些先进的思想家为反对封建专制而提出的“法治”。比如洛克提出的，“立法权是最高的、不可转让的国家权力，但它也不能危害人天赋的生命、健康、财产、自由等自然权利。”这里就给法治加入了“限权”的含义，即限制政府的权力。再比如孟德斯鸠觉得，为了保障个人自由，必须防止立法权、行政权集中在同一个机关或个人手上，于是提出了三权分立，他给法治注入了“分权”的内涵。卢梭这家伙则鼓吹民主，“凡是实行法治的国家——无论它的行政行使如何——我就称为共和国；因为唯有在这里才是公共利益在统治着，公共事务才是作数的”。其实老卢所说的公共利益就“公意”，也就是人民主权，民主的意思，简单说就是大家一起参与国家大事小事，一起发表意见，一起决定政策法令，这就是法治了（是不是有点小时候办家家的感觉）。而潘恩则觉得要实现法治最重要的途径是宪政，他说，“宪法并不是政府的法令，而是人民组成政府的法令；政府如果没有宪法就成了一种无权的权力”。其实老潘就是怕政府乱来，于是要给政府上个紧箍咒，要让政府时刻记着，我们通过宪法成立了你，命令你干啥就干啥，不高兴了解散你也不是什么大不了的事，所以“宪政”也被称为“限政”。可见，在这个时期，法治除了依法而治、良法之治的内涵外，又被赋予了政体要民主政体、法律要宪法至上、政府内部权力要分立制衡以及政府权力要受到限制等种种内涵。其实这些新的内涵也是理所当然的，因为当时新兴的资本家们就是为了反对封建专制、教士特权而提出法治的，他们强调保护人的自由、财产、生命等基本权利（因为这样才能释放生产力，自由竞争，在票子哗啦啦来的同时保证不票子不流入国王贵族或者教士的口袋），那么当时最容易对人的这些基本权利造成侵犯的就是国家的贵族老爷们、教士老爷们，所以他们自然为法治赋予了在政治体制上限制、分化国家权力、突出个人自由的内涵。
第三个是20世纪随着福利国家的兴起，“法治”有了新的内涵。传统的法治理念下建立的法律体系实际上并没有考虑到人与人之间的实际差异，只一味追求形式上的法律面前人人平等、个体自由，但却造成了实际的不平等和不自由。简单来说，就是人与人之间会因为天赋、出身、教育、地缘等等原因而实际上不平等，甚至相差甚远。但法律简单地将所有人格都预设为平等的，就会出现，比如因为过分强调合同自由而导致的垄断大企业兴起，很多人被逼无奈却形式上“自由”地被格式合同所压榨，给资本家们卖命赚钱；比如因为过于限制政府权力形成了自由竞争过度，无序的竞争导致了经济大萧条，而弱势群体因为政府被限权而无法的到救济；比如因为形式上严格遵守法律而导致的独裁者上台，为整个世界带来战争和动乱（参见希特勒同学通过德国魏玛宪法而一步一步走上神坛的奋斗历程）。。。。。。人们逐渐发现法律背后真正的人是弱小而愚蠢的，而非强大和智慧的，同时人与人之间实际存在很大的差异。一味强调政府干预或者一味排除政府干预，都不能很好地实现个人的自由，都不是法治的应有的所有内涵。于是现代福利国家兴起、政府开始大规模干预经济，对国家的调节与控制也开始以各种名义（如公共利益、社会福祉、家长主义等等）出现。于是，政府的合法干预也渐渐成了“法治”内涵中必不可少的内容。
之所以用这么长的篇幅侃法治观念（笔者在这里是将法治作为一种调节国家与个人关系的方式来说的，也即是一种治理模式，是广义上的法治）的变迁，笔者是想说明，“法治”作为一个全人类的共识，其内涵并不是一成不变的，也并不是某一个思想家或者某一个国家或者某一个时期的单独产物，而是随着时间的变迁，经过不同思想家的论证、不同国家的实践，慢慢形成的有不同国家特点的、却在总的理念上可以共融共通的一种处理政府与个人、公域与私域关系的模式。其的内涵从最开始的仅仅是良法之治，到要加上民主、宪政、限权、分权，再到要加上政府合法合理地干预救济，就像滚雪球一般越滚越大，越滚越充分。
大约清楚了“法治”的来龙去脉，再看看咱自己国家的法治。
就制度方面来说其实一句话就可以说清楚,我国大多现行法律制度是完全照抄照搬国外的。从清末变法修律开始，就奠定了我国法律体系向大陆法系一边倒的格局。《钦定宪法大纲》基本照抄日本的《日本帝国宪法》，《大清民律草案》则仿照《拿破仑法典》及《德国民法典》，《大清商律草案》则基本照搬日本《商法典》；到民国时期，南京国民政府颁布的《中华民国宪法》几乎与日本宪法、法国宪法在体例上无任何差别，《中华民国刑法》则基本与德国、日本的《刑法典》相同，而民国的《民法典》则基本参照德国、瑞士的民法典，相似程度甚至高达95%。到了咱新中国成立后，虽然在意识形态上效仿苏联、加入社会主义法系，但实际上社会主义法系与大陆法系有太多相近的地方，两者无法完全分开，而且虽然表面上指导思想变了，但实际具体的条文并没有太大变化，更遑论改革开放后进入市场经济时期，大量的规制市场的相关法律基本都是直接照搬自西方。
可见，从客观来说，我们现行的制度基本上符合西方已经通行几十年甚至上百年的法治制度，按照老亚的说法，我们算是有了“良法”，但是否有了“良法”就一定能实现良法之治，乃至实现真正适合咱自己的法治呢？这是一个值得深思的问题。对于西方的法律，我们通常的做法是“拿来主义”，而并没有深究制度背后所体现的原则和精神，比如我们现在讲法治，讲来讲去也只是讲依法而治，并没有将其与诸如限权、权力的制约或是政府适当地进行合理干预等其他内涵联系起来，更不要说探究哪些领域应当限权，哪些领域应当干预了。另外，从法文化的角度来说，如果将法治的发展健全比作一条路，那么西方的法治正走在“政府放权的法治”到“政府合法干预的法治”过程中,而中国的法治目前处于“政府不合法的干预”走向“政府放权的法治”过程中，因此此时中国人和西方人的对待法治的心理习性是完全不一样的，该怎么走？是否要重复西方的法治之路？如果重复该在多大程度上重复？又要在多大程度上依据本民族特色而赋予其新的含义？这些都是值得深思的问题。
所以，笔者想说的是，在借鉴西方法律制度的同时，不要仅仅抱着“实用即真理”的功利主义态度，更要多关注一下推动这些制度建立的背后的依据和基础，比如公共福祉，比如法律家长主义等等；更多地关注一下这些制度在整个法治进程中处在什么样的位置，对于当下的国民心理习性以及大环境来说是否过去超前又或者已经不相适应。如此我们才能正确找到政府在与国民关系中的适当定位，才能为能当今市场经济环境下许多政府干预行为找到正当性依据，甚至更好地划定政府干预行为的界限，并从我国儒家传统法文化中找到与之相通的地方，按图索骥，可以更好地制定出适合我国特点的法治制度。
从市场经济发展的一般规律和我国市场经济发展的现状来看，政府的适当干预已经被证明是应当的而且是行之有效的了，那么对于当下法治要解决的问题就是：在哪些领域政府应该干预？而哪些领域政府应该放给市场自己调节？政府干预的领域应该干预到什么程度？怎样就会成为过度干预？本土资源应该如何继承从而让中国这个非传统法治国家也能为法治模式加入新的特色？
漫谈漫谈，就是漫无边际地扯淡，上述问题扯了半天一个都没解决，但最后一个问题的答案也许会在后两章的扯淡中试探性地探讨一下。
沙发吗 很好的科普贴啊 我不是学法律的，我总觉得中国骨子里缺少“法治”的文化和思想，还是喜欢“人治” laofen xnnuo11 发表于 2014-5-30 09:13 static/image/common/back.gif
我不是学法律的，我总觉得中国骨子里缺少“法治”的文化和思想，还是喜欢“人治”
你看来对法治的理解还是局限于传统的观念范围。事实上，传统那种将法治与人治对立割裂起来的认识，不是认识水平低，就是别有用心了。讲到底，法治就是一张皮，一件外衣，其内涵随时代的变化而变化，随人的需求变化而变化，但是植根于法治外衣下的人治的本质是永远不变的。 记得有个叫整合精神哲学的；其实单讲法治，与单讲人治，跟左右对骂一样，都是偏向了一边；在这个宇宙，居中则存。
古人说邪不能胜正，是对的，但是古人还没说完，正也不胜邪，偏离了，都会形神俱灭。
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